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L’accès au droit étranger

Lorsque les règles de conflit de lois désignent une loi étrangère, il est nécessaire de pouvoir établir son contenu pour aller jusqu’au bout du raisonnement de droit international privé et apporter une solution, sur le fond, au litige.

Devant le juge, la recherche du contenu de la loi étrangère incombe au juge et/ou aux parties. Selon l’ordre juridique dans lequel on se trouve, il convient de vérifier, selon les règles de droit international privé applicables, à qui incombe cette charge de la preuve.

Des moyens sont mis à disposition des juges et des autres professionnels du droit pour avoir accès au contenu de la loi étrangère, mais ces outils méritent d’être améliorés :

  • la convention de Londres dans le domaine de l’information du droit étranger du 7 juin 1968 établie sous l’égide du Conseil de l’Europe

Par le biais de cette convention, les États s’engagent à se fournir des informations sur le contenu de leur droit civil et commercial et sur la procédure civile et commerciale ainsi que les règles relatives à l’organisation judiciaire.

Cette convention est applicable dans de nombreux États : L’Albanie, l’Allemagne, l’Autriche, l’Azerbaïdjan, la Bélarus, la Belgique, la Bulgarie, Chypre, le Costa Rica, le Danemark, l’Espagne, l’Estonie, la Finlande, la France métropolitaine et les départements et territoires d’outre-mer, la Géorgie, la Grèce, la Hongrie, l’Islande, l’Italie, la Lettonie, le Liechtenstein, la Lituanie, le Luxembourg, la Macédoine, Malte, le Mexique, la Moldova, la Norvège, les Pays-Bas, Aruba, la Pologne, le Portugal, la République tchèque, la Roumanie, le Royaume-Uni, Jersey, la Russie, la Serbie-et-Montenegro, la Slovaquie, la Slovénie, la Suède, la Suisse, la Turquie, et l’Ukraine.

  • Les mesures d’instruction : sous réserve de ce qui est prévu par le droit applicable, le juge peut ordonner une consultation ou une expertise.
  • Le concours des parties : dans cette hypothèse, les parties sont invitées à fournir le texte étranger dans une version fiable et authentique accompagnée d’une traduction amis également( ?) les décisions étrangères qui pourraient être applicables.

Le juge doit replacer ces sources dans le cadre de la hiérarchie des normes applicables dans le système juridique étranger et il doit les compléter si besoin (par d’autres sources de droit comme la jurisprudence ou la doctrine ?).

En France, les parties pourront produire un certificat de coutume afin de prouver le contenu de la loi étrangère. Le certificat de coutume est en principe établi par une autorité consulaire ou un juriste ayant une excellente connaissance du droit étranger concerné. Il permet d’établir le contenu d’un droit étranger (redondant ?). L’attestation ne contient en général que des informations d’ordre très général et ne permet que partiellement au juge d’établir le contenu du droit étranger. Lorsque le certificat de coutume est établi contre rémunération par un avocat ou un professeur d’université, il est bien souvent étayé de références jurisprudentielles précises, mais alors la question de la neutralité de son contenu est posée.

Dans cette hypothèse, les parties sont invitées à fournir le texte étranger dans une version fiable et authentique accompagnée d’une traduction ainsi que les décisions étrangères qui pourraient être applicables.

Le juge doit replacer ces sources dans le cadre de la hiérarchie des normes applicables dans le système juridique étranger et il doit les compléter si besoin (par d’autres sources de droit comme la jurisprudence ou la doctrine).

En France, les parties pourront produire un certificat de coutume afin de prouver le contenu de la loi étrangère. Le certificat de coutume est en principe établi par une autorité consulaire ou un juriste ayant une excellente connaissance du droit étranger concerné. Il permet d’établir le contenu du droit étranger. L’attestation ne contient en général que des informations d’ordre très général et ne permet que partiellement au juge d’établir le contenu du droit étranger. Lorsque le certificat de coutume est établi contre rémunération par un avocat ou un professeur d’université, il est bien souvent étayé de références jurisprudentielles précises, mais alors la question de la neutralité de son contenu est posée.